L’affaire Luxleaks et la protection des lanceurs d’alerte : au sujet de l’arrêt CEDH Halet c/ Luxembourg du 14 février 2023 et de l’élargissement de la notion « d’intérêt public »

René Magritte, Golconde (1953)

Le 14 février 2023[1], la CEDH a estimé par 12 voix contre 5 que la condamnation de M. Halet pour vol, accès frauduleux dans un système de traitement automatisé de données, violation du secret professionnel et blanchiment-détention du produit du vol, emportait violation de son droit de communiquer des informations, sur le terrain de l’article 10 de la CESDH.

Cet arrêt de grande chambre intervient après un précédent arrêt, du 11 mai 2021[2], ayant estimé, par 5 voix contre 2, qu’il n’y avait pas violation de l’article 10. Il est accompagné de la publication d’opinions dissentes des 5 magistrats ne s’étant pas ralliés à la majorité.

I. Les faits et la procédure

M. Halet, ressortissant français, était employé de PricewaterhouseCoopers lorsqu’il remit, en décembre 2012, 14 déclarations fiscales à un journaliste de Premières Lignes (Cash Investigation). Ces documents furent utilisés dans le cadre de la diffusion d’un reportage de Cash Investigation en juin 2013, puis mis en ligne en novembre 2014 par l’association « International Consortium of Investigative Journalists ». Ces publications prirent le nom de Luxleaks.

Halet avait été poursuivi pénalement, aux côtés d’un autre employé de PricewaterhouseCoopers, identifié par une précédente enquête interne, pour avoir quant à lui copié, puis remis (précédemment) au même journaliste, 45 000 pages de documents confidentiels, correspondant notamment à 538 dossiers de rescrits fiscaux. Ces documents, remis au cours de l’été 2011, furent publiés dans différents médias et servirent de support à la diffusion, en mai 2012, d’un premier reportage de Cash Investigation.

A noter que les faits objets de la divulgation n’étaient pas illicites, les pratiques d’optimisation fiscale en cause étant légales.

Le salarié auteur de divulgation initiale fut condamné à une peine de 12 mois d’emprisonnement avec sursis, outre une amende de 1.500 euros, contre 9 mois d’emprisonnement avec sursis et une amende de 1.000 euros pour M. Halet.

En appel, la Cour fit application des 6 critères dégagés par l’arrêt Guja c. Moldavie[3] et admis (partiellement) le statut de lanceur d’alerte au bénéfice du primo-divulguant[4], s’agissant des faits de violation du secret professionnel. Celui-ci fut relaxé de ce chef (mais condamné pour vol car au moment de l’appropriation des documents, un an avant leur remise au journaliste, il n’avait aucunement l’intention de les rendre publics). A l’issue du pourvoi en cassation et de la décision statuant sur renvoi après cassation, il lui fut reconnu le statut de lanceur d’alerte à raison de l’ensemble des chefs de poursuite.

S’agissant de M. Halet, la Cour d’appel estima qu’il ne pouvait bénéficier de la protection complète de l’article 10 de la Convention mais seulement, en droit luxembourgeois, de la reconnaissance de circonstances atténuantes. Seule l’amende, d’un montant de 1.000 euros, fut maintenue à son égard.

Pour se déterminer ainsi, la Cour apprécia la valeur des documents remis par M. Halet et estima que l’information n’était ni essentielle, ni nouvelle et inconnue, de sorte que le préjudice causé à l’employeur était « supérieur à l’intérêt général » que présentait la divulgation :

« Les documents remis par M. Halet au journaliste n’ont donc ni contribué au débat public sur la pratique luxembourgeoise des ATAs ni déclenché le débat sur l’évasion fiscale ou apporté une information essentielle, nouvelle et inconnue jusqu’alors. La Cour d’appel considère qu’en raison de la faible pertinence des documents cause [sic] un préjudice à son employeur, supérieur à l’intérêt général, par leur divulgation, à un moment où le débat public sur les ATAs avait été lancé et l’absence de contribuer [sic] au débat d’intérêt général sur l’évasion fiscale, Raphaël David Halet ne remplit pas la condition de la proportionnalité du dommage causé par rapport à l’intérêt général, de sorte que la cause de justification du lanceur d’alerte ne saurait être retenue dans son chef » (§35 et 36).

Son pourvoi en cassation fut rejeté. La Cour de cassation estima que les juges du fond avaient écarté à bon droit la protection tirée du statut de lanceur d’alerte au vu de la faible pertinence des documents appréhendés, « qui ne fournissaient aucune information cardinale, jusqu’alors inconnue, pouvant relancer ou nourrir le débat sur l’évasion fiscale ».

Par un premier arrêt du 11 mai 2021, la 3^ème chambre de la Cour EDH rejeta la requête de M. Halet et conclut, par 5 voix contre 2, à la non-violation de l’article 10 étant donné que la divulgation, par le requérant, aux médias, des documents confidentiels de PricewaterhouseCoopers, était sans intérêt public suffisant pour pondérer le dommage causé à l’entreprise et que la sanction de 1000 euros d’amende était proportionnée.

L’affaire fut renvoyée en Grande Chambre.

II. Les enseignements de l’arrêt

2.1 Le cadre jurisprudentiel des six critères de l’arrêt Guja « affiné »

En matière de « lanceurs d’alerte », la Cour a construit une jurisprudence protectrice, sans toutefois employer expressément la terminologie de « lanceur d’alerte ».

Dans l’arrêt Guja c. Moldavie, elle a défini la grille de contrôle permettant de déterminer si et dans quelle mesure l’auteur d’une divulgation portant sur des informations confidentielles obtenues sur son lieu de travail, pouvait invoquer la protection de l’article 10 et dans quelles conditions les sanctions infligées étaient de nature à porter atteinte au droit à la liberté d’expression.

Les critères dégagés dans l’arrêt Guja c. Moldavie[5] sont au nombre de six.  Dégagés sur le fondement de l’article 10 et de la protection de la liberté d’expression, ils sont proches des concepts habituellement employés en droit de la presse, lors de l’examen des procédures en diffamation visant des journalistes ou des non-professionnels de l’information. Ces critères sont précisément rappelés dans l’arrêt du 14 février 2023 (v. §114 à 154) et surtout, selon les propres termes de la Cour, ils sont « affinés ».

Le critère tenant à « l’intérêt public de l’information divulguée » a été notablement élargi par le présent arrêt, à tel point que l’opinion dissidente évoque un revirement de jurisprudence.

1.Les moyens utilisés pour procéder à la divulgation : une hiérarchie de principe entre la voie interne et externe, jugée non absolue

Le canal du signalement peut être interne, lorsqu’il se fait au sein de l’entreprise, par la voie hiérarchique par exemple, ou externe, lorsque la dénonciation est faite auprès du public. Si la divulgation directe au public ne doit être envisagée qu’en dernier ressort, en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement, l’effectivité recherchée de la protection a conduit la Cour à admettre que cet ordre de priorité n’était pas absolu[6].

2.L’authenticité de l’information divulguée : pas d’obligation de résultat quant à l’authenticité

La Cour rappelle que « l’authenticité de l’information divulguée constitue un élément essentiel » tout en posant en principe qu’il ne saurait être exigé d’un lanceur d’alerte qu’il établisse, au moment de procéder au signalement, l’authenticité des informations divulguées, estimant que celui-ci ne saurait être exclu de la protection que lui confère l’article 10 au seul motif qu’il s’est par la suite avéré qu’elle était inexacte[7].

La jurisprudence classique de la Cour en matière de liberté d’expression des journalistes prend alors le relais puisque la Cour exige, en contrepartie, responsabilité, soin et diligence. L’exercice de la liberté d’expression comporte des « devoirs et des responsabilité » et « quiconque choisit de divulguer des informations doit vérifier avec soin, dans la mesure où les circonstances le permettent, qu’elles sont exactes et dignes de crédit » (Guja, § 75). « Il incombe donc aux lanceurs d’alerte qui souhaitent bénéficier de la protection de l’article 10 de la Convention d’agir de façon responsable en s’efforçant de vérifier, autant que faire se peut, l’authenticité de l’information qu’ils souhaitent divulguer, avant de la rendre publique » (Halet, §127).

3.La bonne foi du lanceur d’alerte : lucre, animosité personnelle vis-à-vis de l’employeur ou intentions cachées sont exclusives de protection

Pour apprécier la bonne foi du lanceur d’alerte, la Cour vérifie si celui-ci était ou non motivé par le désir de tirer un avantage personnel de son acte, notamment un gain pécuniaire, s’il avait un grief personnel à l’égard de son employeur ou s’il était mû par une autre intention cachée. Elle peut tenir compte du contenu de la divulgation et relever « l’absence d’attaque personnelle gratuite[8] ».

Le lien avec le critère de l’authenticité de l’information divulguée est indéniable.

Par capillarité avec le critère de la base factuelle utilisé dans le procès de presse, la Cour a jugé que la bonne foi du lanceur d’alerte devait être exclue dans la mesure où « les allégations étaient fondées sur une simple rumeur et [qu’il]ne disposait d’aucun élément de preuve à l’appui de celles-ci[9] ».

4.L’intérêt public que présente l’information divulguée : un élargissement notable de la notion d’intérêt public

La Cour examine l’intérêt de l’opinion publique à recevoir l’information divulguée. Selon sa jurisprudence rendue au visa de l’article 10, « l’intérêt de l’opinion publique pour une certaine information peut parfois être si grand qu’il peut l’emporter même sur une obligation de confidentialité imposée par la loi[10] ».

L’intérêt public s’apprécie « tant au regard du contenu de l’information divulguée que du principe de sa divulgation[11] ». La Cour en adopte une définition très large[12].

Une nouvelle étape a été franchie avec l’arrêt Halet.

Après avoir identifié dans sa jurisprudence[13] les deux types de comportements d’un employeur susceptibles de caractériser l’intérêt public nécessaire à l’immunité du lanceur d’alerte, à savoir, d’une part, « le signalement par un employé des actes, des pratiques ou des comportements illicites, sur le lieu de travail[14] » et, d’autre part, « ceux qui sont répréhensibles, tout en étant légaux[15]» (§ 137), la Cour y ajoute une troisième catégorie, entièrement nouvelle en matière d’alerte, à savoir « certaines informations touchant au fonctionnement des autorités publiques dans une société démocratique et provoquant, dans le public, un débat suscitant des controverses de nature à faire naître un intérêt légitime de celui-ci à en connaître, afin de se forger une opinion éclairée sur la question de savoir si elles révèlent ou non une atteinte à l’intérêt public » (§ 138), tout en précisant que les informations peuvent aussi porter sur des comportements d’acteurs privés (§ 142).

La Cour précise que l’intérêt public va décroissant[16] selon que l’on se trouve dans l’hypothèse 1, qui est celle des actes ou pratiques illicites, dans l’hypothèse 2 où sont en cause des comportements qui seraient licites mais « répréhensibles » ou, enfin, dans l’hypothèse 3, où il ne s’agirait plus que « d’une question nourrissant un débat suscitant des controverses ».

5.Le préjudice causé : l’étendue des dommages causés par la révélation enrichie et précisée

Le préjudice causé à l’employeur constitue l’intérêt qu’il convient de mettre en balance avec l’intérêt public que présente l’information divulguée[17].

Initialement forgé s’agissant d’administrations ou d’entreprises publiques, ce critère revêtait, à l’instar de l’intérêt que présentait la divulgation des informations, un caractère public. Mais des intérêts privés peuvent aussi être affectés en mettant en cause notamment une entreprise ou un employeur privé, en raison de ses activités et lui causer, ainsi qu’à des tiers, le cas échéant, un préjudice financier et/ou réputationnel.

Dans l’arrêt Halet, la Cour va, selon ses propres termes, « affiner » sa jurisprudence et les termes de l’opération de mise en balance à effectuer entre les intérêts concurrents en jeu. Elle va détailler exhaustivement les dommages susceptibles d’être causés par la révélation, en insistant sur la nécessité, pour les juridictions nationales, de prendre en compte « l’ensemble des effets dommageables causés par les révélations », en allant au-delà du seul préjudice causé à l’employeur.

Ainsi, outre le préjudice de réputation subi par l’employeur, la Cour insiste sur la nécessité de prendre en compte, d’une part, le préjudice causé aux intérêts privés des clients[18] de l’employeur puisque les révélations sont susceptibles d’affecter leur propre réputation, et, d’autre part, l’intérêt public attaché à la prévention et à la sanction du vol et au respect du secret professionnel.

6.La sévérité de la sanction : une prise en compte de « l’effet cumulé » des différentes sanctions ayant pu toucher l’auteur de la divulgation

La Cour rappelle que les sanctions contre les lanceurs d’alerte peuvent prendre différentes formes aussi bien professionnelles, disciplinaires, que pénales.

Après avoir exposé que le prononcé de sanctions pénales constituait « la forme la plus grave d’ingérence dans le droit à la liberté d’expression », la Cour rappelle néanmoins que :

• « selon le contenu de la divulgation et la nature du devoir de confidentialité ou de secret qu’elle méconnaît, le comportement de la personne peut légitimement constituer une infraction pénale» ;
• un « même acte [peut] donner lieu à un cumul de sanctions ou engendrer de multiples répercussions, sur le plan professionnel, disciplinaire, civil ou pénal» ;
• « dans certaines circonstances, l’effet cumulé d’une condamnation pénale ou du montant global des sanctions financières ne saurait être considéré comme ayant eu un effet dissuasif sur l’exercice de la liberté d’expression» ;
• « la nature et la lourdeur des peines infligées constituent des éléments à prendre en compte lorsqu’il s’agit de mesurer la proportionnalité d’une atteinte au droit à la liberté d’expression».

La Cour précise également que l’appréciation de la proportionnalité de l’ingérence prend en compte « l’effet cumulé des différentes sanctions imposées » à un requérant.

2.2    Le refus de définir la notion de lanceur d’alerte, associé à un rappel constant de la nécessité d’une appréciation globale et in concreto de chaque affaire

Dans l’arrêt Halet, la Cour refuse de consacrer une définition abstraite et générale de la notion de lanceur d’alerte et renvoie pour cela à l’absence de définition juridique univoque au niveau international et européen : « la Cour rappelle que cette notion ne fait pas l’objet, à ce jour, d’une définition juridique univoque et qu’elle s’est toujours abstenue d’en consacrer une définition abstraite et générale. Dans la présente affaire, la Cour entend maintenir cette approche[19] ».

L’arrêt retrace en effet les différents textes adoptés[20], au niveau international, sous l’égide du conseil de l’Europe[21], ou au sein de l’Union européenne[22], avant d’examiner ceux en vigueur au Luxembourg.

La Cour rappelle d’emblée, à titre liminaire, la démarche casuistique, en indiquant que « la question de savoir si une personne qui prétend être un lanceur d’alerte bénéficie de la protection offerte par l’article 10 appelle un examen qui s’effectue non de manière abstraite mais en fonction des circonstances de chaque affaire et du contexte dans lequel elle s’inscrit ».

Cette affirmation est déclinée à l’occasion de l’examen de chacun des critères. Ainsi, s’agissant de l’intérêt public, la Cour indique que « la question de savoir si une divulgation en méconnaissance d’un devoir de confidentialité sert ou non un intérêt public, de telle sorte qu’elle mérite la protection spéciale des lanceurs d’alerte, appelle un examen qui s’effectue non de manière abstraite mais en fonction des circonstances de chaque affaire et du contexte dans lequel elle s’inscrit »

2.3    Au cas d’espèce, convergences et divergences avec les juridictions luxembourgeoises

S’agissant des trois premiers critères, à savoir, les moyens utilisés pour procéder à la divulgation, l’authenticité de l’information divulguée et la bonne foi de l’auteur de la divulgation, la Cour ne remet pas en question l’appréciation des juridictions internes.

Le requérant pouvait légitimement recourir à la voie externe, en saisissant directement les médias, dès lors que la voie interne ne présentait aucun intérêt au vu de la légalité des pratiques en cause.

En effet, la Cour d’appel a admis, en cohérence avec la jurisprudence de la Cour, que les pratiques d’optimisation fiscale au bénéfice des grandes multinationales et les déclarations fiscales préparées par PricewaterhouseCoopers étaient légales. Elles ne révélaient donc rien de répréhensible, au sens de la loi, qui aurait justifié que le requérant tente d’alerter sa hiérarchie.

De la même façon, « l’exactitude et l’authenticité » des documents transmis au journaliste, ainsi que la « bonne foi du requérant » n’étaient pas eu cause.

En revanche, appliquant les nouveaux critères « affinés », aux faits analysés par les juridictions nationales selon les anciens critères Guja, l’arrêt adresse à celles-ci essentiellement trois reproches.

Tout d’abord, celui d’avoir, à tort, considéré que l’information révélée par le requérant n’était ni essentielle, ni nouvelle. Ensuite, celui de ne pas avoir correctement placé, « dans le second plateau de la balance », « l’ensemble des effets dommageables » de la divulgation « qu’il convenait de prendre en compte », au-delà du seul préjudice subi par l’employeur. Enfin, celui d’avoir mal apprécié le caractère proportionné ou non de la peine pénale infligée au requérant.

Selon la Cour, « la seule circonstance qu’un débat public sur les pratiques fiscales au Luxembourg était déjà en cours au moment où le requérant divulgua les informations litigieuses ne saurait en soi exclure que ces informations puissent, elles aussi, présenter un intérêt public au regard du débat ayant suscité des controverses concernant les pratiques fiscales des sociétés en Europe, et en particulier en France (…) et de l’intérêt légitime du public à en connaître » (§184).

La Cour réaffirme « qu’un débat public peut s’inscrire dans la continuité et être nourri par des éléments d’informations complémentaires »[23].

S’agissant, de la sévérité de la sanction, qui était pourtant moindre au vu de la seule peine d’amende infligée, la Cour insiste sur la « gravité des effets du cumul » des sanctions prononcées, en faisant référence au licenciement, conséquence pourtant logique d’une telle rupture du cadre de la relation de travail. La Cour insiste ensuite, au vu des effets de ce cumul, sur l’effet dissuasif au regard de la liberté d’expression du requérant ou de tout autre lanceur d’alerte, qui n’a, selon elle, « aucunement » été pris en compte.

III. Débats et perspectives

Ce constat de violation, rendu par 12 voix contre 5, accompagné de la publication d’opinions dissidentes, et intervenant après un précédent arrêt de chambre de non-violation de l’article 10, rendu par 5 voix contre 2, questionne à raison de ses implications importantes en droit pénal français.

Il interroge également la marge d’appréciation des Etats, qui semble avoir été quelque peu malmenée, au vu de l’opinion dissidente publiée par les magistrats ne s’étant pas ralliés à l’unanimité.

3.1  Quid de l’articulation de cet arrêt avec la définition du lanceur d’alerte en droit interne, issue de la loi du 21 mars 2022, et les modalités de divulgation couvertes par la protection française du lanceur d’alerte ?

La loi n°2022-401 du 21 mars 2022 a modifié les articles 6 et suivants de la loi Sapin II, relatifs à « la protection des lanceurs d’alerte ».

La définition du lanceur d’alerte résultant du nouvel article 6 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 est ainsi rédigée :

« I.-Un lanceur d’alerte est une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l’intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d’une violation d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, du droit de l’Union européenne, de la loi ou du règlement. Lorsque les informations n’ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles mentionnées au I de l’article 8, le lanceur d’alerte doit en avoir eu personnellement connaissance ».

L’information divulguée ne se limite pas ici aux seuls actes « illicites », puisque qu’est visée une « information portant sur une menace ou un préjudice pour l’intérêt général ». Quid de la concordance de cette hypothèse avec l’extension de la notion d’intérêt public opéré par l’arrêt Halet visant la seule « information provoquant, dans le public, un débat suscitant des controverses » ?

Par ailleurs, le II du même article entend exclure du régime de l’alerte les faits constitutifs d’infractions pénales, à raison d’un secret légalement protégé :

« II.-Les faits, informations et documents, quel que soit leur forme ou leur support, dont la révélation ou la divulgation est interdite par les dispositions relatives au secret de la défense nationale, au secret médical, au secret des délibérations judiciaires, au secret de l’enquête ou de l’instruction judiciaires ou au secret professionnel de l’avocat sont exclus du régime de l’alerte défini au présent chapitre ».

Or, dans l’arrêt Halet, la Cour relève expressément que les documents étaient couverts par le secret professionnel et que le requérant était tenu au secret professionnel…

3.2 La mort strasbourgeoise du secret professionnel et de l’arrêt Gubbler (aff. Plon / France) ?

L’arrêt de la Cour précise pourtant bien l’importance du secret professionnel et rappelle la légitimité de sa sanction par le droit pénal[24] :

« Le respect du secret professionnel présente indéniablement un intérêt public dans la mesure où il vise notamment à assurer la crédibilité de certaines professions en favorisant les relations de confiance entre un professionnel et son client. Il s’agit également d’un principe d’ordre public dont la méconnaissance peut se trouver sanctionnée par le droit pénal ».

Alors comment appréhender ce que certains ont pu appeler un nouveau fait justificatif ou une nouvelle cause d’irresponsabilité pénale fondée sur la convention européenne des droits de l’homme ? C’est tout l’objet de l’excellente analyse publiée par le professeur Emmanuel DREYER au Recueil Dalloz[25].

Selon sa démonstration, il ne s’agit pas d’une nouvelle cause justificative, puisque le fait de soustraction de données ou de violation du secret constitue bien un délit et trouble l’ordre public.

Il s’agit de la mise en œuvre d’une exception d’inconventionnalité : l’invocation du droit européen empêche la qualification pénale des faits. « Cette qualification pénale est neutralisée uniquement à raison des conséquences excessives qu’elle entraînerait à l’égard des droits de la défense lorsqu’ils doivent, par ailleurs, être garantis ».

Selon ses termes, « c‘est une logique de droits de l’homme qui prévaut ici sur une logique pénale ».

Il n’en demeure pas moins qu’in fine le droit pénal français a vocation à être vidé de sa substance, de sorte que cette extension des effets de la Convention a de quoi questionner les praticiens[26].

L’opinion dissidente publiée avec l’arrêt Halet évoque à cet égard un « secret professionnel bradé », amené à « céder devant une information qui n’est « que » intéressante sans révéler une pratique illégale, ou du moins répréhensible ».

Elle estime que l’arrêt « s’engage en terre inconnue » et contient plusieurs contradictions. Elle met en garde contre la remise en cause de certains équilibres observant que cette solution pourrait « nuire gravement aux relations de confiance qui sont à la base de toute relation de droit privé ».

Elle relève par ailleurs que la Cour n’a pas cru bon de citer l’arrêt Editions Plon c. France[27] qui concernait la violation du secret professionnel (médical) par le médecin de François Mitterrand. Dans cette affaire, l’éditeur qui s’était vu interdire, d’abord provisoirement puis définitivement, par les juridictions françaises, de diffuser un livre rédigé conjointement par un journaliste et par le médecin personnel du président Mitterrand, alléguait une violation de l’article 10 de la Convention.

Tout en ne critiquant pas l’interdiction provisoire de l’ouvrage intervenue dans un contexte de fortes émotions et d’atteinte grave à la mémoire du défunt, la Cour estima néanmoins que le maintien de l’interdiction de diffusion ne se justifiait pas.

Mais, et c’est cela qui est important dans le contexte de l’affaire Halet, l’arrêt soulignait qu’il « ne s’agit certes pas pour la Cour de considérer que les exigences du débat historique peuvent délier un médecin du secret médical, qui, en droit français, est général et absolu, sauf les strictes exceptions fixées par la loi elle-même [28] ».

L’arrêt Plon distingue ainsi soigneusement entre le secret professionnel qui s’impose à certains acteurs dépositaires d’informations sensibles et la liberté de communiquer, sous certaines conditions, ces informations dont jouissent ceux qui ne sont pas liés par un tel secret, dont avant tout les journalistes, et dans l’affaire de l’espèce, un éditeur.

3.3   Intérêt général et intérêt public : droit mou, subjectivité, arbitraire et idéologie ?

Depuis plusieurs années, le cadre, plus étroit, du droit de la presse, a connu une évolution notable « sous l’emprise [de la notion] de l’intérêt général [29]».

Les praticiens du droit de la presse, ont vu émerger, aux côtés des deux faits justificatifs traditionnels et séculaires que sont l’excuse de bonne foi et l’excuse de vérité, le critère de l’intérêt général. Ainsi, depuis un arrêt du 11 mars 2008[30], la Cour de cassation admet que le délit de diffamation publique peut être justifié « lorsque son auteur a participé à un débat d’intérêt général » en disposant d’une base factuelle suffisante.

Ainsi que le relève le professeur Emmanuel DREYER, « cette jurisprudence a peu ému la doctrine tant qu’elle est restée enfermée dans le cadre étroit du droit de la presse » mais « elle a fini par troubler les consciences lorsqu’elle a été appliquée en droit pénal commun[31] ».

Cette évolution, en droit de la presse, a été analysée par Christophe BIGOT, dans un article intitulé « La portée de la rénovation de la théorie de la bonne foi sous l’emprise de l’intérêt général » publié en 2012[32].

Si l’analyse a trait aux enjeux de la définition, par les juges, de ce qu’est ou non une information d’intérêt général, et met en garde contre les risques d’arbitraire et de subjectivité inhérents à cette notion, qui n’est pas juridique, elle s’applique tout autant à l’enjeu de l’arrêt Halet, s’agissant de la définition de la notion d’intérêt public de l’information, que l’arrêt vient au surplus d’élargir, par ce qu’il est possible de nommer un revirement de jurisprudence.

A cet égard, il semble nécessaire de citer les propos employés à l’époque par Christophe BIGOT, en écho aux enjeux actuels de l’arrêt Halet, en termes de droit pénal :

« Selon nous, cette rénovation s’apparente à un changement de paradigme dans l’appréciation de la bonne foi du journaliste (I), caractérisant une meilleure prise en compte de la proportionnalité, au risque de la subjectivité (III).

II. Une rénovation conforme au principe de proportionnalité qui comporte des risques de subjectivité L’appréciation de cette rénovation de la théorie de la bonne foi nous semble devoir appeler deux séries d’observations. La première tient à son inscription dans le grand mouvement de la proportionnalité, la seconde tient au risque de subjectivité. 

Nous assistons là, en effet, à une manifestation évidente du principe de la proportionnalité. Ce concept irradie tout le droit et d’évidence, l’évolution de la méthode d’appréciation et du contenu de la bonne foi prend place dans la prise en compte nécessaire de cette proportionnalité.

Ce mouvement jurisprudentiel va donc pleinement dans le sens de l’histoire. Il permet certainement aux juges de mieux adapter la réponse judiciaire à la réalité sociologique et de rendre ainsi une meilleure justice. Il rejoint également la démarche du juge constitutionnel qui fait un lien étroit entre le contrôle dit de proportionnalité et l’utilisation du concept d’intérêt général. Mais toute médaille a son revers, et l’intérêt général n’échappe pas à la règle.

Voici en effet un concept bien mou, consistant à définir ce qui est socialement utile dans le domaine de l’expression, faisant ainsi émerger en pleine lumière la finalité sociale de la bonne foi. Et à l’évidence, nous n’avons pas tous la même vision de ce « socialement utile ». C’est donc un concept éminemment subjectif, voire idéologique. Et s’il est subjectif, il est arbitraire. Et s’il est arbitraire, il introduit de l’imprévisibilité, source d’insécurité juridique. Ce syllogisme est classique.

En recherchant ce qui est d’intérêt général et ce qui ne l’est pas, le juge s’aventure inévitablement vers le registre du jugement de valeur et de l’idéologie.  

Il s’agit maintenant de définir les contours de l’information d’intérêt général. Il ne faut pas se cacher que le juge se trouve devant une montagne. C’est un concept qui n’est pas juridique, il est surtout philosophique, idéologique ou sociologique, et la science de l’information n’est jamais parvenue à le définir.

On ne doit pas à cet égard négliger l’expérience acquise dans d’autres branches du droit. Ainsi, prenant acte du caractère idéologique du concept, et afin d’éviter tout reproche de « gouvernement des juges », le Conseil constitutionnel s’est résolument orienté vers une autolimitation de son contrôle, se limitant à vérifier l’objectif du législateur et non à définir l’intérêt général à sa place ».

A cet égard encore, il semble important de citer les termes de l’opinion dissidente, stigmatisant le « flou » entourant la dernière hypothèse de divulgation d’une information ne portant pas sur des faits ou comportements illicites, ni même répréhensibles, mais « provoquant un débat suscitant des controverses » :

« Or il ne saurait guère être contesté que le flou qui entoure ces trois catégories va croissant. S’il est en effet aisé d’identifier l’illicéité d’un comportement, il est déjà beaucoup plus difficile de déterminer ce qui est répréhensible tout en étant légal. Mais le comble du flou est atteint avec des informations qui provoquent un débat suscitant des controverses. En réalité, tout peut entrer dans cette catégorie, même l’état de santé d’une personne qui occupe des fonctions dirigeantes ou les avoirs en banque d’une personnalité politique. Il s’agit d’informations protégées, à bon escient, par le secret professionnel ou une autre forme de confidentialité. Avec ce nouveau critère, cette protection se révèle vidée de sa substance. Et la sécurité juridique passe par pertes et profit ».

3.4   Le caractère rétroactif des revirements de jurisprudence de la Cour en question

En élargissant comme elle l’a fait dans l’arrêt Halet la notion d’intérêt public, la Cour fixe en réalité de nouveaux critères, bien qu’elle indique simplement les « affiner ».

C’est donc à juste titre semble-t-il que les magistrats signataires de l’opinion dissidente évoquent une possible modulation dans le temps des effets des arrêts de la Cour :

« L’arrêt a beau dire vouloir apporter des « précisions » aux principes se dégageant de la jurisprudence Guja et les « affiner », en réalité il ne paraît pas exagéré de parler de revirement de jurisprudence. Les arrêts de la Cour ayant un effet déclaratoire, donc rétroactif, la conséquence inévitable en est que les juridictions internes qui auront appliqué la jurisprudence de la Cour telle qu’elle se présentait au moment de statuer se trouveront forcément en porte-à-faux avec les nouveaux critères. Dans le cas d’espèce, cela a entraîné le constat d’une violation de la Convention malgré l’application loyale, par la Cour d’appel, de la jurisprudence de la Cour. 

Pour éviter les conséquences indésirables de cet état de fait, la Cour pourrait songer, à l’instar d’autres juridictions internationales et nationales (voir par exemple la Cour de justice de l’Union européenne et un certain nombre de juridictions supérieures nationales), à prévoir désormais une modulation dans le temps des effets de ses arrêts ».

3.5   Des associations Procureur aux citoyens Procureur : délation, obligation ou devoir éthique ? 

Dans un article intitulé « Censure et ordre public : les associations procureur [33]», Frédéric GRAS relève au sujet des associations catégorielles habilitées « qu’il n’est pas contestable que l’ordre public est désormais délégué dans sa mise en œuvre, aux associations. Le paradoxe est alors que le respect de l’intérêt général va être assuré par des personnes privées, l’État devenant un simple arbitre du conflit par l’entremise du juge avec un notable effacement du parquet ».

La protection actuelle des lanceurs d’alerte, dans les termes de la loi du 21 mars 2022, poursuit ce mouvement en sanctuarisant, sous certaines conditions, certaines hypothèses de signalement et en évoquant d’ailleurs expressément la protection de la divulgation d’informations portant sur « un préjudice pour l’intérêt général ».

Chaque citoyen se trouve ainsi investi d’une mission – possible – de défense de l’intérêt général, dans des hypothèses définies, l’objectif du législateur étant de permettre et d’encourager les signalements ayant comme souci la protection de l’intérêt général.

On pense particulièrement aux nombreux scandales, notamment en matière sanitaire, et plus particulièrement à l’alerte de la pneumologue Irène FRACHON qui permettra le retrait du marché du Mediator.

Or, précisément, l’absence de régime juridique unifié, rend malaisée l’appréhension de ce qu’est une « alerte éthique ». Les normes internes, internationales, celles issues du conseil de l’Europe, de l’Union européenne, ainsi que la jurisprudence actuelle de la Cour sont dissonantes.

La définition de l’alerte éthique retenue par Transparency International s’entend du « signalement d’un fait illégal ou dangereux pour autrui, touchant à l’intérêt général, aux instances ayant le pouvoir d’y mettre fin ».

Il semble plus que nécessaire, afin d’éviter la société de la délation ou de la dénonciation calomnieuse généralisée, d’harmoniser la définition du lanceur d’alerte, en définissant les contours de l’alerte éthique, par référence au « signalement de faits illégaux ou dangereux pour autrui, touchant à l’intérêt général, aux instances ayant le pouvoir d’y mettre fin », la définition donnée à cet égard par Transparency International ayant le mérite de réduire la part d’arbitraire résultant de la discordance entre l’édifice du droit interne et la construction jurisprudentielle de la Cour européenne.

A l’heure actuelle, l’insécurité juridique est totale, et la situation n’est satisfaisante pour aucune des parties, puisque des signalements, exclus du droit d’alerte par la législation interne, comme intervenus en violation d’un secret d’ordre public, légalement protégé, seraient susceptibles d’être absouts à Strasbourg.

 

Marie CORNANGUER

Avocat au barreau de Paris

Membre du Conseil scientifique AAPDP

 

L’AAPDP regroupe des avocats de sensibilités diverses. Les actualités publiées sur le site et signées d’un membre de l’association n’engagent que leurs signataires et ne traduisent en aucune façon la position de l’association elle-même ou de l’un de ses organes.

 

[1] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22appno%22:[%2221884/18%22],%22itemid%22:[%22001-223019%22]}.

[2] https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22appno%22:[%2221884/18%22],%22itemid%22:[%22001-209869%22]}.

[3]CEDH, 12 février 2008, Guja c. Moldavie [GC], n°14277/04 https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22appno%22:[%2214277/04%22],%22itemid%22:[%22001-85017%22]}

[4] https://www.pltv.fr/edouard-perrin-journaliste-dinvestigation-poursuit-une-multinationale-en-justice/

[5] V. Guja c. Moldavie [GC], n°14277/04, §73 à 78.

[6] En renvoyant à la Recommandation CM/Rec (2014)7 du Comité des Ministres du Conseil de l’Europe sur la protection des lanceurs d’alerte, la Cour souligne que le critère relatif au canal de signalement doit être apprécié en fonction des circonstances de chaque affaire, notamment afin de déterminer le canal le plus approprié (§123).

[7] V.§125, renvoyant à l’exposé des motifs de la Recommandation (CM/Rec (2014)7 du Conseil de l’Europe sur la protection des lanceurs d’alerte et au rapport A/70/30 du 8 septembre 2015 du Rapporteur spécial de l’ONU sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression.

[8] V. Matúz c. Hongrie, no 73571/10, § 46, 21 octobre 2014.

[9] Soares c. Portugal, no 79972/12, § 46, 21 juin 2016 ; https://www.dalloz-actualite.fr/flash/de-l-importance-de-bonne-foi-du-lanceur-d-alerte#.Y_vt23bMKUk

[10] Fressoz et Roire c. France ([GC], n°29183/95, CEDH 1999-I ; Radio Twist, a.s. c. Slovaquie, n°62202/00, CEDH 2006-XV.

[11] V. Halet, précité, §133.

[12] V. Halet, précité, §133 : « En l’état de sa jurisprudence, le périmètre des informations d’intérêt public susceptibles de relever du champ du lancement d’alerte est largement défini ».

[13] V. Halet, précité : « 137. Il ressort ainsi de la jurisprudence de la Cour que le champ des informations d’intérêt public susceptibles de justifier une alerte couverte par l’article 10 recouvre le signalement par un employé des actes, des pratiques ou des comportements illicites, sur le lieu de travail, ou de ceux qui sont répréhensibles, tout en étant légaux (voir les références jurisprudentielles susmentionnées, paragraphes 133-135) ».

[14] Guja c. Moldavie précité, § 88 ; CEDH, 8 janvier 2013, Bucur et Toma c. Roumanie, n° 40238/02, § 101 ; CEDH, 16 février 2021, Gawlik c. Liechtenstein, n°23922/19, § 73.

[15] CEDH, 21 juillet 2011, Heinisch c. Allemagne, n°28274/08, §71 ; CEDH, 19 janvier 2016, Görmüş et autres c. Turquie, n°49085/07, §§ 63 et 76.

[16] V. Halet, précité, §140.

[17] V. §145 : Doit être apprécié « le poids respectif du dommage que la divulgation risquerait de causer à l’autorité publique et de l’intérêt que le public pouvait avoir à obtenir cette divulgation ».

[18] Il pourrait tout aussi bien s’agir de partenaires commerciaux, de relations d’affaires, de sous-traitants, de prospects, etc.

[19] V. §156.

[20] V. §54 à 58.

[21] Le 29 avril 2010, l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a adopté la Résolution 1729(2010) sur la protection des donneurs d’alerte. Le 1^er octobre 2019, l’Assemblée parlementaire a également adopté la Résolution 2300(2019) visant à améliorer la protection des lanceurs d’alerte en Europe. Le 30 avril 2014, le Comité des Ministres a adopté la Recommandation CM/Rec (2014)7 sur la protection des lanceurs d’alerte.

[22] La directive (UE) 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l’Union a été adoptée le 23 octobre 2019.

[23] CEDH, 25 avril 2006, Dammann c. Suisse, n°77551/01, § 54 ; CEDH, 26 avril 2007, Colaço Mestre et SIC Sociedade Independente de Comunicação, S.A. c. Portugal, n°11182/03 et 11319/03, § 27.

[24] v. Halet, §197.

[25] E. DREYER, « La Convention européenne des droits de l’homme comme cause d’irresponsabilité pénale ? », D. 2023. 124.

[26] « Il reste à déterminer comment l’exigence conventionnelle de proportionnalité en cas d’ingérence dans un droit garanti peut s’intégrer en droit pénal français ».

[27] CEDH 18 mai 2004, Éditions Plon c. France, n°58148/00.

[28] CEDH 18 mai 2004, Éditions Plon c. France, n°58148/00, §53.

[29] C. BIGOT, « La portée de la rénovation de la théorie de la bonne foi sous l’emprise de l’intérêt général » ; Legipresse n°290 du 1^er janvier 2012 : https://www.legipresse.com/011-46332-La-portee-de-la-renovation-de-la-theorie-de-la-bonne-foi-sous-l-emprise-de-l-interet-general.html

[30] Crim. 11 mars 2008, n° 06-84.712 , D. 2008. 2256 , note J. Lapousterle , et 2009. 1779, obs. J.-Y. Dupeux ; AJ pénal 2008. 237.

[31] V. E. DREYER, « La Convention européenne des droits de l’homme comme cause d’irresponsabilité pénale ? », D. 2023. 124 : Pour le « délit d’escroquerie reproché à un journaliste infiltré semble avoir été justifié par l’exercice de la liberté d’expression » (Crim. 26 oct. 2016, n° 15-83.774) ; pour le délit d’exhibition sexuelle (Crim. 26 févr. 2020, n° 19-81.827), « de harcèlement moral » (Crim. 13 oct. 2020, n° 19-85.632) et de diffusion d’un message contraire à la dignité humaine susceptible d’être vu par un mineur (TJ Nanterre, 4 mai 2021, n° 16021000282, Légipresse 2021. 259). « La question s’est même posée au sujet de vols d’un tableau présidentiel pour protester contre la politique environnementale de l’autorité publique » (Crim. 22 sept. 2021, n° 20-85.434).

[32] C. BIGOT, « La portée de la rénovation de la théorie de la bonne foi sous l’emprise de l’intérêt général » ; Legipresse n°290 du 1^er janvier 2012.

[33] F. GRAS, « Censure et ordre public : les associations procureur », Legicom 2017/1, n°58, p.85 à 91.