Une Femen ayant exposé sa poitrine dénudée où était inscrit un slogan politique peut-elle être condamnée pour exhibition sexuelle sans que cela ne compromette sa liberté d’expression ?
Dans son arrêt rendu le 13 octobre 20221, la Cour européenne des droits de l’homme s’est prononcée sur cette délicate mise en balance. Les Juges de Strasbourg ont retenu la primauté de la liberté d’expression et ont alors condamné la France pour avoir violé l’article 10 de la Convention en raison de la peine d’emprisonnement avec sursis infligée à une Femen pour exhibition sexuelle dans une église.
En l’espèce, en 2013, une militante du mouvement Femen s’était introduite, en dehors de tout office religieux, dans l’église de la Madeleine à Paris et y avait notamment dénudé sa poitrine où était inscrit « 344e salope » afin d’y dénoncer la position de l’Église catholique sur l’avortement.
Alors que, pour d’autres actions, les Femen avaient pu être relaxées du délit d’exhibition sexuelle dès lors que ce comportement s’inscrivait dans une démarche de protestation politique2, tel ne fut pas la solution retenue pour la mise en scène de l’église de la Madeleine. Pour cette affaire, les juridictions nationales avaient en effet considéré, pour condamner la militante Femen à un mois d’emprisonnement avec sursis, que la liberté d’expression devait se concilier, en raison du contexte particulier d’un lieu de culte, avec la liberté de conscience et de religion garantie par l’article 9 de la Convention3.
Dans son arrêt, la CEDH est venue contredire ce raisonnement en relevant que la sanction prononcée, sur le fondement de l’article 222-32 du Code pénal, n’avait pas pour objet de punir une atteinte à la liberté de religion mais uniquement de réprimer la nudité dans un lieu public (§60). Ainsi, la Cour en a déduit que les juridictions internes n’avaient pas à procéder à la mise en balance entre liberté d’expression et liberté de religion, d’autant plus que celles-ci n’ont pas, selon l’arrêt, véritablement recherché si la mise en scène litigieuse incitait à l’irrespect ou à la haine envers l’Église catholique (§61).
Au contraire, la Cour a expliqué que les juridictions internes auraient dû, au-delà d’examiner la seule question de la nudité de la poitrine dans un lieu de culte, s’interroger sur le fait de savoir si la sanction retenue était véritablement proportionnée à l’atteinte provoquée à la liberté d’expression de la Femen, en vertu du paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention (§63). À cet égard, les Juges de Strasbourg ont noté que les juridictions nationales n’ont pas tenu compte du sens donnée à sa performance. Plus précisément, la Cour a reproché aux juridictions internes de ne pas avoir pris en considération la signification du slogan inscrit sur sa poitrine ni le sens donné à leur nudité par les militantes féministes qui utilisent leurs seins comme un « étendard politique » (§64).
Dans ces conditions, la Cour a considéré que la liberté d’expression de la militante Femen aurait dû bénéficier d’un niveau suffisant de protection dès lors que son message relevait d’un débat d’intérêt général. En effet, la Cour a retenu que la mise en scène de la requérante avait pour objet de véhiculer, dans un lieu symbolique, un message relatif à un débat public sur le positionnement de l’Église au sujet du droit des femmes à disposer de leurs corps et notamment celui du droit à l’avortement (§49).
Ainsi, la CEDH a rappelé que la peine de prison infligée dans le cadre d’un débat d’intérêt général est incompatible avec l’exercice de la liberté d’expression telle que protégée par l’article 10 de la Convention. Si l’expression abusive de certaines opinions peut entraîner des peines d’emprisonnement, c’est seulement dans des circonstances exceptionnelles, comme lors de discours de haine ou d’incitation à la violence. Or, pour le cas d’espèce, la Cour a retenu que le comportement de la Femen « avait pour seul objectif de contribuer, par une performance délibérément provocante, au débat public sur le droit des femmes », de sorte qu’aucune peine privative de liberté ne pouvait valablement se justifier (§53).
La Cour en a donc conclu à la violation de l’article 10 de la Convention en ce que la peine de prison prononcée n’était pas « nécessaire dans une société démocratique » (§67).
Cette décision conforte le point de vue habituel de la CEDH qui, sans condamner formellement le recours au droit pénal4, se montre hostile à son utilisation pour sanctionner les excès de la liberté d’expression5. Les juges de Strasbourg recommandent ainsi aux États, en particulier la France, de faire preuve de retenue dans l’usage de la voie pénale6.
Si la loi Guigou de 20007 a supprimé les peines d’emprisonnement de la plupart des délits de presse, il n’en demeure pas moins que l’expression publique peut se matérialiser à travers d’autres supports que ceux prévus par la loi de 1881. Qu’il s’agisse de l’exhibition sexuelle pour les Femen, du vol pour les décrocheurs de portraits d’Emmanuel Macron ou de l’atteinte aux biens pour les attaques d’œuvres d’art à coup de jets de nourriture, le militantisme politique s’empare désormais de nouveaux modes d’expression susceptibles de caractériser différents délits. Or, la liberté d’expression n’entre bien évidemment pas dans les prévisions de ces infractions et ne constitue pas non plus un fait justificatif à part entière8.
Malgré tout, s’agissant de l’exhibition sexuelle, cette condamnation de la France par la CEDH pourrait représenter l’occasion idéale pour préciser davantage les contours de l’article 222-32 du Code pénal. Sans nécessairement intégrer la liberté d’expression comme exception à l’élément intentionnel de ce délit, la notion d’exhibition sexuelle mérite incontestablement d’être mieux définie. L’évolution des mœurs nécessite en effet d’être prise en compte afin de retirer à la poitrine nue d’une femme tout caractère systématiquement sexuel et permettrait, par-là, de réduire les discriminations qui en résultent entre les hommes et les femmes.
Octave NITKOWSKI
Avocat à la Cour
Membre du Conseil scientifique de l’Association des Avocats Praticiens du Droit de la Presse (AAPDP)